“今日头条”诉“今日油条”侵害商标权及不正当竞争纠纷案自立案之日起引起社会广泛关注，并于2023年4月18日入选广州知识产权法院发布的2022年度十大典型案例。无独有偶，北京知识产权法院也曾将审理的一起侵犯“今日头条”商标权的案件纳入年度知识产权司法保护十大案例之中。近年来，知名企业被“傍名牌”以及各种商标戏仿事件屡见不鲜，特别是这两个案件均被纳入典型案例之列，指导意义已超越个案范畴。如何理解商标侵权与自由竞争的法律界限、明确合理借鉴与市场混淆的区别需要，对于鼓励商业创新和保障竞争秩序具有十分重要的意义。

　　一、“合理使用”边界的厘清需要考察使用行为的善意

　　“今日油条”案的核心争议在于，被告使用与“今日头条”近似的被诉标识以及抄袭、模仿原告的商业外观、广告语等，是否构成对原告驰名商标的侵权或不正当竞争。对于商标和商业外观的模仿应当有其合理的边界。合理的模仿不仅体现在行为人的行为应当不具有恶意，而且体现在其行为不会给相关权利人的知识产权权益造成伤害或淡化，抑或行为人不应通过该等模仿行为不当地获得高于其他同业经营者的额外收益。

　　在本案中，法院认为：第一，“油条”“今日油条”标识与“头条”“今日头条”等注册商标在构成要素上既不相同也不近似，难以导致相关公众对商品或服务来源产生混淆。第二，原告注册商标的主要识别部分系公有领域通用词汇，其固有显著性较弱；且被诉侵权标识用于餐饮服务，受到经营场所区域的严格限制，相关公众对该商标标识的注意程度较低；此外，二者分别使用在餐饮服务以及信息传送服务等完全不同的类别上。因此，“油条”“今日油条”标识不足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而达到误导公众、弱化驰名商标的效果。第三，无证据表明今日油条早餐店提供的油条等食品质量低劣、餐饮服务品质欠佳，从而使消费者对涉案注册商标的评价降低，丑化驰名商标。第四，被诉侵权标识用于描述其售卖商品即“油条”的性质和类型，且原被告在食品、餐饮服务商场上无竞争关系，难以认定被告具有不正当利用驰名商标市场声誉的企图。第五，被告使用的企业字号、菜单界面、广告语及海报都与原告存在较大差异，并不会造成相关公众的混淆，因此被告并未构成不正当竞争。

　　但需要注意的是，本案中的被告不仅对“今日头条”的商业标识、企业名称、商业外观、广告语等在内的品牌要素进了全方位的“模仿”和突出性展示，而且存在利用原告知名度提升其社会关注度并迅速在全国范围内扩展特许经营或加盟业务的行为。这在影响范围、盈利状况以及对模仿对象产生混淆的可能性上与仅存在于一时一地的合理范围内的模仿有着本质差异。

　　诚然，法律允许他人在描述性使用、在先使用等场景下善意、正当地使用与他人商标相同或近似的标识，但在判断被诉侵权标识“油条”以及“今日油条”的使用是否超出合理使用的必要限度时，不应局限于对“今日”和“油条”的字面含义进行阐释，还应结合被告对被诉侵权标识的使用场景与商业伦理对使用与他人商标相同或近似标记行为是否构成“善意”与“正当”加以评判。

　　从行为目的来看，首先被告除了被诉标识外，还申请注册包括“饼多多”“快手抓饼”等一系列攀附商标，不难发现其从一开始就目标明确地刻意“碰瓷”知名互联网公司，蹭“今日头条”“拼多多”等知名产品热点，以制造噱头，打造可快速吸引眼球并变现的“网红经济”为商业逻辑。其次，根据食材特性的不同，人们在描述其新鲜程度时会选用不同的描述性词汇。比如，在描述虾饺、烤红薯等即食性食品的新鲜美味时，人们会使用“现蒸虾饺”“现烤红薯”或是“热乎的虾饺／红薯”来进行描述。而对于大米谷物、茶叶一类可以长期贮存的食品，人们在描述时则会选择诸如“今年新米”“当季新茶”一类的描述。对于油条一类即食性油炸食品而言，其最佳赏味期正是刚出锅后的极短时间。一旦久置且降温后，油条酥脆的口感就会消失殆尽。这也是商家在兜售油条时通常标榜“现炸大油条”“刚出锅的大油条”，而不会宣传所谓的“今日油条”的原因。对于早上出锅的油条，如果不进行二次加工，即使到了中午也会无人问津。因此，被告使用“今日油条”指代“今天的油条”从而描述商品新鲜程度的说法难以自圆其说，主观上具有较强的“搭便车”故意。再次，被告在餐馆服务上全面摹仿原告涉案驰名商标、抄袭原告有一定影响的商品及服务装潢，抄袭、照搬原告广告语及宣传海报，以及在宣传中刻意攀附原告等事实表面，被告具有抄袭、摹仿知名品牌的一贯恶意，其目的就是通过蹭热度的方式为自己吸引流量及顾客，从而获取不正当的交易机会和利益。